COVID-19 PANDEMİSİNİN KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİNE ETKİSİ
Yeni Koronavirüs (“COVID-19”) olarak bilinen solunum yolu bulaşıcı hastalığı kısa zamanda dünya çapında bir salgın haline gelmiştir ve Dünya Sağlık Örgütü tarafından 11 Mart 2020 tarihi itibariyle küresel “pandemi” ilan edilmiştir. Türkiye’de de diğer birçok ülkede olduğu gibi ekonomik yaşamın önemli bir kısmı şimdiden kesintiye uğramıştır. Hukuki ve ekonomik açıdan birçok olumsuz etkisi olacağı kesin olan bu gelişmeler neticesinde gerek idare gerek ise ticari hayatın önemli aktörlerinden şirketler tarafından çeşitli önlemler alınmaktadır.
Bu tedbirler kapsamında; Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı’nın 2 Nisan 2020 tarihli ve 31087 sayılı Resmi Gazete’de yaymlanan 2020/5 sayılı Genelge (“Genelge”) ile kamu ihale sözleşmelerine taraf olan yüklenicilerin izleyebileceği prosedürler belirlenmiştir. Bu doğrultuda; işbu incelemenin konusunu Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı’nın 2 Nisan 2020 tarihli ve 31087 sayılı Resmi Gazete’de yaymlanan Genelge’si oluşturmaktadır.
2020/5 sayılı Genelge Kapsamı ve Uygulanma Prosedürü
Genelge, 05.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (“Kanun”) (istisnalar dahil) ile bu Kanundan istisna edilen düzenlemeler kapsamında gerçekleştirilen ihaleler sonucunda imzalanan sözleşmeleri kapsamaktadır. Genelge kapsamında yapılacak olan sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici veya sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkânsız hale geldiğine ilişkin başvuruların yükleniciler tarafından sözleşmenin tarafı olan idareye yapılacağı belirtilmiştir. İlgili başvurunun yapılacağı süre bakımından ise Kanun’un 10. Maddesi uygulama bulacaktır. İlgili madde doğrultulusunda; yükleniciler, mücbir sebebin meydana gelmesinden itibaren 20 gün içerisinde idareye bildirimde bulunmak zorundadır.
Yükleniciler tarafından geçici veya sürekli olarak, kısmen veya tamamen imkansızlığa ilişkin yapılan başvurular ilgili idare tarafından 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesi ve diğer mevzuat hükümleri çerçevesinde incelenerek, karar alınmadan önce Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın değerlendirilmesi alınacaktır. Bu kapsamda; her somut olay ilgili idare tarafından ayrı ayrı incelenecek olup yüklenici bakımından mücbir sebebin varlığı araştırılacaktır.
Doktrin ve Yargıtay’ın müstekar içtihadı kapsamında mücbir sebepten söz edilebilmesi için; söz konusu halin (i) sözleşmenin başında öngörülmesi mümkün olmaması, (ii) sözleşmenin yapılmasından sonra meydana gelmesi, (iii) ifa imkansızlığına sebebiyet vermesi ve (iv) tarafların iradesi dışında gelişen bir durum (deprem, sel, yangın, salgın hastalık vs.) olması gerekmektedir.
Genelge’de ise idare tarafından yapılacak değerlendirmede; (i) ortaya çıkan durumun yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, (ii) yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesine engel nitelikte olması ve (iii) yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması unsurlarının varlığının araştırılacağı belirtilmiştir. Yapılan değerlendirme neticesinde idare tarafından gerekli görülmesi halinde süre uzatımı verilmesine veya sözleşmenin feshine karar verilecektir.
Av. Gökbige Tanyıldız Nisan 2020, İstanbul